您的当前位置:西南政法大学研究生院>院系信息>法学院>民事诉讼
  法学院
分享到
民事诉讼
添加时间:2013/5/17  来源:博睿西政考研网  浏览数:1757

民事诉讼法的任务(四任务一目的)
任务:
1、        保护当事人行使诉讼权利;
2、        保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律,及时审理民事案件
3、        确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益;
4、        教育公民自觉遵守法律
目的:
维护社会秩序,经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。

固有的必要共同诉讼  和  类似的必要共同诉讼
概念:
固有的必要共同诉讼:只有多人共同进行诉讼,才承认他们主张的权利义务关系,并接受判决适格,不能单独起诉、应诉(否则案件无法审理)——两个人扔石头,但侵权人不明(共同危险行为);环境污染由量变到质变
类似的必要共同诉讼:对其请求虽然具有独立的适格,但共同起诉或应诉时,在法律上要求必须统一做出权利义务关系的判断,并统一决定其胜诉或败诉的情况(产品质量侵权)
普通共同诉讼  与  必要共同诉讼
概念:
普通共同诉讼:是指在民事诉讼活动中,当事人一方或双方为两人或两人以上,其诉讼标的为同一种类,人民法院认为可以合并审理,并且当事人同意合并审理的多数人诉讼。
必要共同诉讼:是指在民事诉讼活动中,当事人一方或双方为两人或两人以上,且诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的多数人诉讼。
联系:
①二者都是一方或双方为两人以上的共同诉讼;
②二者都可以提高诉讼效率,达到诉讼经济的目的;
③有利于维持裁判的一致性,防止裁判之间的矛盾。

区别:
①诉讼标的不同:普通是多个类似的诉讼标的,必要是一个,共同的诉讼标的
②是否必须合并审理不同:普通可以合并审理,也可以分开审理;必要必须合并审理
③是否需经当事人同意不同:普通需要经当事人同意;必要不需要
④裁判方式不同:普通裁判是应对各方当事人分别作出判决;必要法院必须合一判决
⑤诉讼请求不同:普通由两个或两个以上的诉讼请求合成;必要只有一个诉讼请求
⑥处理内部关系的原则不同:普通中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力,每个人的诉讼行为只对自己发生效力;必要一人的诉讼行为经全体承认后,对全体共同诉讼人均发生效力
⑦法律特征不同:普通是一种可分之诉;必要是不可分之诉


人数确定的代表人诉讼  和  人数不确定的代表人诉讼
概念:
人数确定的代表人诉讼:是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人,代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。
人数不确定的代表人诉讼:是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定,则由向法院登记的权利人推选出代表人,代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。
联系:二者都是人数众多;都是推选的代表参加诉讼;都达到诉讼经济的目的;都可以防止矛盾裁判
区别:
①人数是否确定不同:前者确定,后者不确定
②程序不一样:前者需要公告程序;后者不需要公告程序
③推选代表方式不同:前者可以共同推选,也可以部分推选,也可自己参加;后者先推选,推选不出猴法院与当事人协商确定,协商不成由法院指定代表人
④裁判效力的扩张性不同:前者的裁判直接扩张到其代表人和全部的共同诉讼人;后者有推定扩张的问题,不但对已经登记的全体权利人有拘束力,而且对未参加登记的权利人有预决效力即未参加等级的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的,无需另行裁判

共同诉讼  与  代表人诉讼
概念:
共同诉讼:是指一方或双方当事人的人数为两人或两人以上的诉讼。
代表人诉讼:是指当纠纷一方当事人人数众多、同时起诉或应诉比较困难或不可能时,由人数众多一方推选出诉讼代表人进行诉讼的多数人诉讼形态。
联系:
① 代表人诉讼属于解决人数众多的共同诉讼,但又不可能、共同出庭时的一个解决方法;
② 都能达到诉讼经济,防止矛盾裁判,提高诉讼效率。
区别:
①人数多少不同:狭义上讲的共同诉讼是指10人以下;代表人诉讼10人以上的诉讼
②是否直接参与诉讼不同:共同诉讼中共同诉讼人必须直接参加;代表人诉讼有的直接参加,有的不直接参加,而是由代表人代表参加
③裁判效力是否扩张不同:共同诉讼的裁判效力不扩张;代表人诉讼的裁判效力扩张到未登记的权利人,对未参加诉讼的权利人有预决效力

诉讼权利义务的承担 与 当事人的变换的比较
概念:
诉讼权利义务的承担:在诉讼过程中,当事人诉讼权利义务转移给案外人,由案外人作为当事人继续诉讼
当事人的变换:在诉讼过程中,将不符合条件的当事人换成符合条件的当事人进行诉讼
区别:
① 原来的诉讼当事人是否适格:前者原来的当事人适格,就有当事人的权利;后者原来的当事人不适格
② 理由不同:前者是实体权利义务的转移;后者则诉讼不成立
联系:
法定代表人的变换既不是诉讼权利义务的承担,也不是当事人变换。


管辖 与 主管
概念:
管辖:是指确定上下级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限,它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度
主管:法院对民事案件的主管就是指法院受理和解决民事案件的范围权限,或者说是法院与其他国家机关、社会组织之间,就解决民事纠纷的分工和权限范围。其所要解决的是明确哪些民事案件归人民法院解决,哪些案件归其他国家机关、社会组织处理的问题
区别:
1、        主管确定的是法院行使审判权的范围和其他国家机关、社会团体之间的分工与权限;管辖确定的是法院内部对第一审民事案件的分工与权限
2、        主管体现的是审判权的对外关系;管辖体现的是审判权的对内关系
联系:
当特定的纠纷具有民事可诉性,即属于人民法院主管的范围时,该案件应当依法由人民法院组织体系中的哪一个特定法院管辖,就成为当事人提起民事诉讼时必须解决的现实问题
1、        主管先于管辖发生,它是确定管辖发生的前提和基础,只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要与可能通过管辖将其具体分配到某一法院;
2、        而管辖则是对属于法院民事诉讼主管范围案件的体现和具体落实,具体确定由哪个法院来行使审判权


管辖权  与  审判权(参照管辖与主管)
概念:
审判权:是国家赋予人民法院审理各类案件的权力,是国家基本权力形态的重要组成部分;
管辖权:是特定的人民法院依法对于某一具体案件进行审理的权限,即对该案有权行使审判权的权力
联系:审判权是确定管辖权的前提,而管辖权是对审判权行使的落实


移送管辖 与 移转管辖(管辖权转移)
概念:
移送管辖:是指人民法院受理案件后,发现本法院对该案无管辖权,依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。
移转管辖:是指依据上级人民法院的决定或经其同意,将某个案件的管辖权由上级人民法院交给下级人民法院,或者由下级人民法院转交给上级人民法院。
区别:
① 级别不同:移送原则上是发生在同级法院之间(也可发生在不同法院之间——专利案件管辖);移转是发生在有隶属关系的上下级法院之间
② 方向不同:移送是从无管辖权的法院向有管辖权的法院移送;移转是从有管辖权的法院向本来无管辖权的法院
③ 是否需要经受送法院同意:移送不需要同意;移转需要经过受送法院同意
④ 移送的内容不同:移送仅仅是移送案件材料,是对案件的移送;移转不仅移送案件材料,还移送管辖权
⑤作用不同:移送是法院受理案件后发现管辖发生错误的一种纠错方法;移转是对级别管辖的变通和补充
联系: 都是法院将正受理的案件转移给另一个法院受理。都属于裁定管辖
管辖权异议 与 回避申请的提出
概念:
管辖权异议:是指人民法院受理案件后,当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。
回避申请的提出:是指人民法院受理案件后,当事人依法对案件的审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员在遇有法律规定的特别情形时提出的退出案件的诉讼程序的主张和意见。
联系: 二者主体都是当事人;都是当事人享有的一项基本诉讼权利
区别:
① 申请的主体有细微的区别:管辖权异议原则上限于被告;回避申请的提出可以是原告,被告,第三人
② 提出的时间不同:管辖权异议是在提交答辩状期间提出;回避申请是在开庭审理时提出,或者在法庭辩论终结前提出的
③ 法院作出的处理方式不同:管辖权异议是裁定;回避申请的处理结果是决定
④ 救济的方式不同:不服管辖权异议裁定的可以上诉;不服回避申请决定的可以申请复议一次
⑤ 处理的时间不同:人民法院对管辖权异议应当在10日内作出裁定;人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定

诉讼代表人 和 诉讼代理人
概念:
诉讼代表人:是与代表人诉讼这种诉讼形态相联系的一种当事人形态。是指在代表人诉讼中,经人数众多的一方当事人推选或者法院与当事人商定而产生的,代表该方当事人进行诉讼的人。
诉讼代理人:是指根据法律的规定或者当事人的委托在一定权限内代替或协助当事人,并且以当事人名义进行民事诉讼的人。
联系:
① 代表人诉讼是属于人数众多的共同诉讼中间的吸收了诉讼代理人制度的某些优势和特点而形成的一种诉讼类型
② 诉讼代表人也有诉讼代理人的代理未出庭当事人诉讼的职能
区别:
① 名义不同:代表人是以自己的名义,也以其他共同诉讼人的名义;代理人仅以被代理人的名义进行诉讼
② 裁判的效力不同:代表人诉讼裁判对自己和其他共同诉讼人都发生效力;代理人诉讼的裁判仅对被代理人发生效力
③ 二者所具有的权限不同:代表人通常是一般授权;代理人有法定代理和委托代理,法定代理人享有当事人的权利,而委托代理又分为一般委托授权和特别委托授权

有独立请求权第三人 与 无独立请求权第三人
概念:
有独第三人:是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权,为了维护自己的利益而主动参与到他人已经开始的诉讼当中来的人。
无独第三人:是指与他人争议的诉讼标的没有独立的请求权,但是却与该案的处理结果有着法律上的利害关系,因而参与到他人已经开始的诉讼当中来的情形。

联系:
① 都是当事人之外的第三人,即原被告之外的第三人
② 都是在诉讼过程中参加进去的
③ 都是要达到诉讼经济目的的
区别:
① 依据不同:前者依据其对本案的诉讼标的有独立的请求权;后者依据与案件的处理结果有法律上的利害关系
② 参与诉讼的方式不同:前者通过起诉的方式主张;后者通过自己主动申请或者法院依职权追加地方式参加诉讼
③ 地位不同:前者相当于原告,但又不是原告,享有当事人的权利义务;后者在一审判决前尚不能确定其是否是当事人,只有在判决无独第三人承担义务或责任时,才享有当事人的权利

诉权
概念:当事人请求人民法院依法保护其实体民事权利的权利。(判决请求权或司法保护请求权)
诉:当事人因其民事实体权利义务发生争议或处于不正常状态,请求国家司法机关行使审判权加以裁判的这种请求叫做诉。
起诉:向法院提出这种请求,从而启动诉讼程序,这就叫做起诉。
诉权:当事人向法院提起诉讼,请求法院以判决保护其私权的权利叫做诉权。(无争议则无诉权,无诉权无当事人,无诉权便无诉,无诉权便无民事诉讼,诉权是一种程序权利)
主体:当事人
目的:在于保护自己的实体民事权利
方法:法院保护诉权主体利益的方法是作出有利于诉权主体的判决
诉权的特征:
1、        诉权总是就某一个具体的纠纷而言的,无争议便无诉权
2、        诉权只能在法院行使,不能在其他地方行使(诉权的义务主体是法院)
3、        诉权为纠纷双方当事人所拥有(即纠纷的双方当事人都可以向法院提起诉讼)
4、        诉权贯穿于民事诉讼的全过程(从纠纷发生时就有诉权,因纠纷的解决而消灭,但也可重置诉权——再审)
5、        诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据(每一项权利都是法律赋予的,国家从这两方面为诉权提供了依据,但从本质上讲,诉权是一种程序上的权利)
感情纠纷、宗教纠纷、机关企事业内部管理纠纷——无诉权
学说:
⑴私法诉权说:认为诉权是私权的产物,即民事权利的产物,是私权作用的效果,是实体法上的权利
缺陷:——起诉难
①无法解说否定的确认之诉的诉权基础
②要求原告必须享有实体权利才能起诉会导致法院在受理案件之前就查明当事人有无实体权利,违反诉讼逻辑,不符合实际,也不利于保护当事人的利益
⑵抽象公权(诉权)说:单纯依据程序法,诉讼法,而不依赖于实体权利
缺点:与实体权利无任何联系的一个单纯请求司法保护的权利,无论其民事实体权利是否发生争议,会导致诉权同它所要求保护的实体权利脱节,从某种意义上与诉讼权利能力相混同——会导致滥诉——滥诉赔偿制度(滥诉解决制度)
⑶具体公权说:当事人请求法院保护其民事权利的一种权利,与实体权利相结合
⑷宪法诉权说:诉权是基于宪法规定的权利
⑸人权诉权说:人权最初出现在政治国家与市民社会的二元对立的背景下,市民建立国家的同时让渡其一部分权利给国家,诉权基于国家对人权的保护产生的,是国家的义务。

诉权的双重含义————程序意义上的诉权  和  实体意义上的诉权
概念:
程序:当事人进行诉讼,实施诉讼行为的权利(辩论,异议,上诉权)——诉讼的成立要件
实体:当事人通过诉讼实现诉讼请求的权利(得到胜诉的判决)——权利保护要件
区别:
① 法律依据不同:前者依据民事诉讼法等程序法;后者依据民法等实体法
② 表现形式不同:前者的表现形式是启动诉讼程序或参加诉讼实施各种诉讼行为;实体诉权中原告表现为主张性的实体请求权,被告是反驳请求权
③ 审查阶段不同:一般法院先查明有无程序诉权,在案件审查起诉阶段查明;实体诉权在法院受案后通过对案件的实体审理进行查明
④ 能否为当事人双方同时享有不同:程序诉权当事人双方都有;实体诉权通常只为一方享有
⑤ 确认方式不同:程序诉权的事项处理确认方式是裁定;实体诉权是判决
⑥ 法律后果不同:只有具备程序诉权才能参加诉讼,实施诉讼行为;只有具备实体诉权才能实现其诉讼请求,获得有利于自己的判决
⑦ 享有的时间不同:一般先有实体诉权,后有程序诉权
联系:
① 实体诉权与程序诉权是目的与手段的关系,内容与形式的关系;
② 二者共同构成诉权的完整内容;
③ 程序诉权可以单独实现,实体诉权须通过程序诉权才能实现

诉权的取得、消灭、限制
诉权的取得:与当事人有利害关系的民事法律关系处于非正常状态,并可以通过审判方式恢复正常状态。
①        民事法律关系处于非正常状态(受侵害,发生争议)
② 须非正常状态的民事法律关系与当事人有利害关系
③ 非正常状态的民事法律关系可以通过审判方式恢复正常状态
诉权的消灭:
①诉讼结束,法院裁判已生效——一事不再理
②主体放弃诉权——达成仲裁协议
③诉权主体死亡或权利能力终止,且无权利义务承担者
④对权利保护超过诉讼时效(程序诉权还在,实体诉权已灭)——法院应当受理,受理后因被告用超过诉讼时效来抗辩,法院应当审查,查明无中止、中断,延长事由的,判决驳回诉讼请求
(程序诉权、实体诉权均灭,法院不应受理)
诉权的限制:诉权是与法院的审判权相对应的。诉权的限制必须由法律明确的规定,法院无权限制当事人的诉权
例如:《婚姻法》对怀孕妇女的保护通过限制男方的诉权;判决调解和好的离婚案件和维持收养关系的案件,六个月以内不得再次起诉——以上是人事诉讼

诉权 与 诉讼权利
概念:
诉权:当事人请求人民法院依法保护其实体民事权利的权利
诉讼权利:当事人和其他诉讼参与人依据民事诉讼法律规定在诉讼过程中享有的权利
区别:
① 法律依据不同——诉权依据民事诉讼法和民法;诉讼权利依据民事诉讼法
② 享有的主体不同——诉权为当事人才享有的;诉讼权利为不仅包括当事人,还有其他全体诉讼参与人享有
③ 产生的时间不同——诉权是随着实体争议的产生而产生,产生于诉讼之前;诉讼权利产生于诉讼发生和开始之后
④ 行使阶段不同——诉权行使贯穿于民事诉讼的全过程;具体诉讼权利是受部分诉讼阶段限制的,在不同阶段,享有不同的诉讼权利
联系:诉权是诉讼权利的基础,诉权决定诉讼权利;诉讼权利是由诉权派生的,是诉权在诉讼各个阶段的表现形式
二者也可以表述为抽象与具体的关系

诉讼标的 与 标的物
概念:
诉讼标的:又称诉的标的或诉的客体;是当事人之间发生争议请求法院裁判的民事实体法律关系。是当事人双方争议和法院审判的对象。
标的物:指该争议的法律关系所指向的对象。
区别:
① 诉讼标的是任何一个诉所必备的,是诉的构成要素;而诉讼标的物不是必备的,可以不具备
联系:

诉讼标的  与  诉讼请求
概念:
诉讼标的:是当死人之间发生争议请求法院裁判的民事实体法律关系
诉讼请求:根据争议的民事实体法律关系,一方当事人通过法院向另一方当事人所主张的具体权利
区别:
①案件诉讼中个数要求不同——一个案件中,诉讼标的只有一个,而诉讼请求可以是多个
②是否允许变更不同——在民事诉讼中,不允许当事人变更诉讼标的,但允许当事人变更诉讼请求(诉讼标的变更意味着原诉的撤诉,提出一个新诉)
联系:

诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求、诉的理由的比较
诉讼标的:是指当事人之间发生争议并请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系   。 
(1)任何案件均有诉讼标的
(2)在诉讼过程中不允许变更
诉讼标的物:是指当事人之间的民事权利义务关系所指向的对象 。    (只有财产案件才有诉讼标的物 )
诉讼请求:是指当事人基于所争议的民事权利义务关系而向人民法院提出的具体要求 。   
在不变更诉讼标的的前提下,可以对诉讼请求进行变更
诉的理由:是指当事人提出请求所依据的原因事实和法律依据  。  
包括:(1)原因事实    (2)法律依据
诉讼标的识别的学说
1、传统诉讼标的理论:原告在诉讼中间提出的具体的、特定的实体法上的权利义务关系或主张
缺陷:在请求权竞合时,无法解说诉讼标的的识别标准(违约与侵权),同一事实依据不同实体法的规定会同时存在两个以上的实体请求权
2、程序法识别标准(新诉讼标的理论):
① 二分肢说—— 诉之声明及事实理由说(任何一要素为多数时,则诉讼标的即为多数)
② 一分肢说—— 诉讼标的仅由诉之声明加以确定
3、新实体法说
① 法律竞合论:以刑法竞合理论为基础,实行特别法优先适用,普通法普遍适用,法条吸收关系
② 请求权竞合理论:同一事实关系发生的同一给付内容为目的的多个请求权同时存在,权利人可以就任何一个请求权主张或同时主张多个请求权,主张后,其他请求权即视为消灭

反诉 与 反驳
概念:
反诉:是指在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。
反驳:(抗辩)一方当事人为维护自己的合法权益提出各种有利于自己的事实和根据以否定另一方当事人提出的诉讼主张的一项权利。
区别:
1、        主体不同:反诉权属于被告;而反驳权,原告,被告,第三人都平等的享有。
2、        性质不同:反诉是被告针对原告提起的一种独立的诉,具有诉的性质;反驳只是一方当事人对抗另一方当事人的诉讼手段,不是独立的诉。
3、        前提不同:反诉可以以承认本诉的存在为前提,也可以不承认本诉;而反驳则是一方否定另一方所提出的全部或部分主张。
4、        目的不同:反诉的目的除了抵消吞并原告提起的诉讼请求,使本诉原告败诉以外,还对本诉的原告提出独立的反请求,主张独立的权利,主动进攻,攻击性的防御;反驳只是否定对方提出的主张,没有提出独立的新的请求,是被动的防守。
5、        条件不同:反诉需要满足法定的条件,即符合法院受理案件的条件;反驳则无此特定要求。
6、        是否收费不同:反诉要预收征缴反诉案件受理费,而反驳不需要收费。
联系:二者都是为了维护自己的利益而进行的一种诉讼对抗,都为了获得有利于自已的结果。

反证  与  反驳
概念:
反证:是指对不负举证责任的当事人的诉讼主张有利的证据。
反驳:(抗辩)一方当事人为维护自己的合法权益提出各种有利于自己的事实和根据以否定另一方当事人提出的诉讼主张的一项权利。

区别:
①        针对对象要求不同——反证针对本证;反驳针对本证,也针对反证
②        要求不同:反证必须提出与本证相反的新事实;反驳只需提出本证或反证不成立的事实,无需另外提出新事实
联系:

本证与反证
概念:
本证:是指对负举证责任的当事人的举证活动有利,并支持其主张的证据。
反证:是指对不负举证责任的当事人的诉讼主张有利的证据。
区别:
1、        举证主体不同:本证是负有证明责任之人,反证是不负证明责任的人
2、        举证时间不同:反证一般在本证对待证事实进行证明之后
3、        证明要求不同:本证达到证明标准,反证需要达到真伪不明
联系:二者的划分是与当事人的举证责任和诉讼利益相关联的。

论反诉
1、        定义:是指在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。
2、        特征:
(1)反诉当事人的特定性
(2)反诉请求的独立性
(3)反诉时间的限定性
(4)反诉目的的对抗性
(5)反诉的请求和理由与本诉的请求和理由具有关联性
3、        提起反诉的条件:
①反诉只能是本诉被告向本诉的原告提起
②反诉只能在本诉进行中提起
③反诉只能向审理本诉的人民法院提起
④反诉必须与本诉适用同一诉讼程序
⑤反诉与本诉应有一定的牵连性:是指反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由,应当在法律上或事实上有牵连关系。
诉的种类
确认之诉 (无效民事法律行为)  给付之诉   变更之诉(形成之诉)——可变更可撤销的民事法律行为
种类         含义         要件         分类         重要特点
确认
之诉         是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的诉         (1)有明确的民事法律关系存在

(2)发生争议         肯定的确认之诉和
否定的确认之诉         确认之诉的判决
不具有执行内容
没有执行力
给付
之诉         是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务或者履行一定给付的诉         (1)有实体给付请求权存在
(2)请求权已到期且对方当事人尚未履行或拒绝履行         (1)特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为给付之诉,
其中行为给付之诉可分为积极作为的行为给付之诉和消极不作为的行为给付之诉
(2)现在给付之诉和将来给付之诉         给付之诉的判决
具有执行内容
变更
之诉         是指一方当事人向法院提出的改变既已存在的某种民事法律关系的诉         (1)双方当事人对既存民事法律关系无争议
(2)新民事法律事实发生从而导致既存民事法律关系的改变或者消灭         程序法上的变更之诉与
实体法上的变更之诉         变更之诉是一种独立的诉,但常与当事人一方或双方新的给付请求相联系
给付之诉的判决有执行力——错误。理由:判决支持给付请求的,对给付之诉的判决有执行力;对驳回给付之诉的判决无执行力,相当于确认之诉的判决。
给付的判决一定是给付判决——错误。:理由:有可能是确认判决。
离婚判决是形成判决。
变更之诉:凡是有形成权的案子都可以提起变更之诉。
诉:
诉是当事人向代表国家的法院提起的要求对民事纠纷进行审理和判决的请求。
诉之利益:是原告要求法院就其私权主张予以裁判时所必须具备的必要性。
诉的构成要素包括:当事人和诉讼标的
诉权是当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。是连接实体权利和程序权利的桥梁
对诉权的尊重和保护是民事诉讼程序设计和运行首先要考虑和实现的内容。
诉的合并和分离有利于节约诉讼时间、提高效率。
反诉对于避免矛盾判决、节约诉讼成本具有重要作用。

证明责任分配学说
1、        待证事实分类说
⑴否定事实说(消极):讲事实分为积极和消极事实,认为主张消极事实的人就该事实不负证明责任(没有为……)     理由:——否定之人无需负证明责任
①消极事实不可证明,难于证明
②从因果关系上看:积极事实可发生结果,消极事实不会发生结果;如果没有产生某种积极地事实的话,应该两个主体间不会产生法律关系,一旦发生法律关系,如果不出现新的积极事实,该法律关系就不会变更或消灭
缺陷:
①两个事实之间的界限不明。同一事实用不同方法表述有可能在形式上同时表现为积极或同为消极
②消极事实并非不可证明,有时可用间接事实加以证明(我不在场这一消极事实可以证明)
③消极事实作为法律要件时也可以引起法律后果(玩忽职守——以不作为为法律行为构成要件)
⑵外界事实说:能否通过人的感觉器官从外部加以观测,将待证事实分为外界事实和内界事实(人的内心活动)
具体分担是:依据证明的难易——外界事实易于证明,故主张的人负证明责任;内界事实无法从外部直接感知,极难证明,故不负证明责任——知人知面不知心
缺陷:
①人的内心活动通过间接事实仍然能够证明,并非不可证明
②当双方均主张内界事实时,证明责任如何分担仍然无解
2、法律要件分类说
从法律规定的承担责任或构成义务时所必须具备的法律事实来进行证明责任分配的

⑴ 特别要件说——根据实体法上的规定,将发生法律上效果所必须具备的事实分为一般要件事实(合同总则)与特别要件事实(合同分则)
①        凡主张权利或其他法律上效果存在的人,应就其发生的特别要件事实负证明责任,而一般要件欠缺则由对方负证明责任(遗嘱主张权利的人证明,遗嘱无效则由主张无效的对方负证明责任)
②        凡主张已发生的权利或其他法律上效果变更或消灭的人,应就其变更或消灭的特别要件事实负证明责任,而一般要件欠缺则由对方负证明责任
⑵ 规范说——民法法律规范本身已经具备证明责任的分配规则,把实体规范分为两类规范:
基本规范——权利发生规范;对立规范——权利妨碍、变更、消灭规范
具体分配如下:
①凡主张权利成立或法律关系存在的人,应就该权利成立或法律关系存在所具备的要件负证明责任
②凡主张权利成立或法律关系妨碍的人,应就该权利成立或法律关系妨碍所具备的要件负证明责任
③凡主张权利成立或法律关系变更的人,应就该权利成立或法律关系变更所具备的要件负证明责任
④凡主张权利成立或法律关系消灭的人,应就该权利成立或法律关系消灭所具备的要件负证明责任
该学说亦有瑕疵,妨碍可能与存在,变更,消灭同时存在,在时间上重合,可以适用特别要件说加以补正。即规范说与特别要件说相结合适用
⑶ 危险领域说——不拘泥于法律条文对权利规定的形式构成,把证明的难易与有利于损害的预防作为考虑因素
所谓危险领域指存在损害原因的领域即侵权行为领域,侵权行为的受害者主张债权成立的四要件:行为,结果,因果关系,过错。但有些案件如果将这四要件的证明责任均分配给受害人明显不公平,故适用举证责任倒置来加以公平分配。
⑷ 盖然说——将盖然性和证明可能性作为证明责任分配的一般因素(彭宇案——通常在现实生活中发生的概率和可能性)
证明责任分配要考虑的因素
①举证的难易程度
②当事人离证据的远近
③是否有利于损害的预防和救济(如某些案件如果不加处理,其发生率会更高)

诉前财产保全  和  诉中财产保全
概念:
诉前财产保全:是指在案件受理前,可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害,法院依当事人的申请对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制性保护措。
诉中财产保全:是指在诉讼过程中可能因一方当事人的行为使将来的生效裁判难以执行或者不能执行,法院依当事人的申请或者依职权对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制性保护措。

区别:
①发生的时间不同——诉前是发生在法院受理案件之前;诉中是发生在法院受理案件之后
②启动的方式不同——诉前是依利害关系人的申请而启动的;诉中可以依当事人的申请,也可以由法院依职权而启动
③申请的法院不同——前者是向财产所在地的法院申请;后者是向受诉人民法院申请
④担保与否不同——诉前要求当事人必须提供担保,诉中则由法院适情况而定
⑤作出裁定的时间要求不同——诉前要求应当在收到申请的48小时内作出;诉中情况紧急时才有此要求,其余情况未规定
⑥裁定作出后对当事人利害关系人的要求不同:诉前要求利害关系人必须在裁定作出15日内起诉;诉中无此要求

联系:
①二者从本质上都属于执行保证措施,目的都是为了保证将来的判决可以切实执行,保护当事人和利害关系人的利益
②保全的措施都相同——查封、扣押、冻结以及其他法律规定的强制措施
③最后处理的结果都是采用裁定的方式
④在当事人不服裁定时,二者都可以申请复议
先于执行  与  财产保全
概念:
先于执行:是指法院对于某些特殊的民事案件在终审判决作出以前,为解决一方当事人的生活或者生产急需,根据当事人的申请,法院裁定另一当事人履行一定给付义务的诉讼措施。
财产保全:是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证日后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。
区别:
①目的不同——前者是为解决一方当事人生活或生产急需;后者目的是为了保证将来的判决可以切实执行,保护当事人和利害关系人的利益
②范围不同——前者只有法律规定的情况才能适用(如追索赡养费,抚养费,抚育费,抚恤金,医疗费用及劳动报酬的案件,);后者范围较宽,无严格限制
③担保不同——前者由法院适情况而定;后者在诉前财产保全中要求利害关系人必须提供担保
④申请时间不同——前者只能在诉讼中申请;后者可以在诉前申请,也可在诉中申请
⑤启动的方式不同——前者只能由当事人申请;后者可以依当事人的申请启动,法院也可以依职权启动
联系:
①处理结果都采用裁定的方式
②裁定错误时的救济方式相同,都可以复议

不予受理  和  驳回起诉
概念:
不予受理:是指人民法院对原告起诉的审查,认为不符合起诉条件,依法裁定不予接受的诉讼行为。它发生在人民法院审查起诉阶段。

驳回起诉:是指人民法院立案后,经过审查,发现原告的起诉不符合起诉条件,依法裁定驳回原告起诉的诉讼行为。它发生在人民法院立案审理阶段。

区别:
①发现不符合起诉条件事实的时间不同——不予受理是在立案前发现的;驳回起诉是在不应受理而已经受理时发现的
联系:
①都是裁定
②都是因不符合法定受理条件作出的处理结果
③将来如果符合法定起诉条件的,可以再次起诉
④都可以上诉

不予受理  和  驳回起诉  驳回诉讼请求
驳回诉讼请求:是指人民法院对符合起诉讼条件的案件,立案后经过审理,认为当事人的诉讼请求缺乏事实根据和正当理由或超过诉讼时效,判决予以驳回的诉讼行为。
1、目的不同。不予受理和驳回起诉是为了解决诉讼程序上的问题;驳回诉讼请求解决的是实体上的权利义务。
2、依据不同。不予受理和驳回起诉适用的是诉讼法:驳回诉讼请求是以实体法为依据的。
3、原因不同。不予受理和驳回起诉的原因是原告的起诉不符合法定受理条件,即没有起诉权;驳回诉讼请求是由于原告丧失了实体权利,即胜诉权法律 
4、表现不同。不予受理和驳回起诉的表现方式是裁定书;驳回诉讼请求的表现方式是判决书。
5、后果不同。不予受理和驳回起诉的案件原告再次起诉时,如果符合起诉条件,人民法院应予受理;驳回诉讼请求的案件原告不能重新起诉,只能申诉。
6、诉讼费的标准不同。刑事案件不收诉讼费以外,不予受理和驳回起诉的均按非财产案件的标准收取诉讼费;驳回诉讼请求的案件要按财产或非财产案件的自身性质收取诉讼费。

民事判决 和 民事裁定
概念:
民事判决:是指人民法院审理民事案件和非讼案件完结之时,依据已经查明的案件事实和法律规定对案件作出的权威性判定。(对案件的实体民事权利义务关系做出的权威性判定)
民事裁定:是指人民法院对 民事审判 和 执行程序中的问题 以及 特殊的实体问题所作的权威性判定。

区别:
1、适用范围不同:判决重在解决实体问题,裁定重在处理程序问题
2、适用根据不同:判决主要依据民事法律关系发生、变更、消灭的实体性事实;裁定主要依据诉讼开始、进行或者终结的程序性事实
3、上诉的期限不同:可以上诉的判决其上诉期为15日,可以上诉的裁定其上诉期为10日
4、表现形式不同:判决必须是书面形式,裁定既可以用书面又可用口头形式
5、适用阶段不同:判决只能在审判阶段适用,裁定在审判阶段和执行阶段均可适用
6、效力上不同:一审判决原则上可以上诉,一审裁定除了“不予受理、管辖权异议、驳回起诉”裁定允许上诉外,其他裁定一经送达立即生效

联系:二者都是人民法院制作的法律文书,它们生效之后都具有权威性和不可更改性,它们的目的都是为了实现诉讼的公正和保护当事人利益。

ADR——多元化纠纷解决机制:除了诉讼解决纠纷、救济的其他方法(私力、社会、公力除诉讼外的救济方式—公安调解、劳动仲裁、交警调解)
公力救济解决纠纷起决定作用
私力救济最重要——提倡和解,自决必须在法定范围内,各有优缺点

民事纠纷救济机制:
私力救济:自决、和解
社会救济:有第三方参与,但无国家权力介入——调解(自愿、不具有严格规范性,非强制性)、仲裁(狭义指民商事仲裁,民间机构,仲裁协议,意思自治,一裁终决,原则上不公开审理,具有准司法性,有严格规范性)
公力救济:完全依靠国家(第三者掌握国家权力)——诉讼(诉讼属于公力救济,但不等于公力救济)

民事诉讼的外部关系:是指民事诉讼与其他救济形式之间的关系
共性:
1、        本质相同:都是对当事人民事权益的救济
2、        功能相同:都具有定纷止争维系社会正常秩序的功能
3、        参与主体大体相同:都必须有当事人参加,除当事人自我协商平息纠纷方式外,其余的形式不同程度均有证人和其他利害关系人参与
4、        就救济方式所坚持的原则而言,合情、合理、公平是他们的共同点

差异:
民事诉讼与当事人自行协商调解
1、        前者是第三者(人民法院)对纠纷介入的机制,后者的基础是意思自治,不存在第三者的介入
2、        前者必须遵循固定的程序和模式,后者则不存在固定的程序和模式
3、        经过民事诉讼后形成的裁判体现了国家的意志,一旦生效就具有法律的权威性和特殊的强制力,一方当事人拒不履行时,他方有权请求强制执行;当事人自行协商的结果只对双方当事人有道德上的约束力,对社会及第三人并不能产生任何约束力,因此当事人自行协商的结果全凭他们自己履行,但不能请求法院强制执行


民事诉讼与社会群体劝说平息纠纷的差异
1、        在适用范围方面:前者无特殊的限制,凡社会上的民事纠纷,只要当事人诉求了,均可使用诉讼方式;后者或出于行业利益,或出于协会、学会荣誉,他们所触及的是本行业、学会内部的成员之间的纠纷,即使是家族处理纠纷也只限于家族成员内部。
2、        前者遵循的是国家的法律,讲究的是事实证据;后者在相当程度上是运用“情理”二字

民事诉讼与单位(部门或社区)处理民事纠纷的差异
1、        依据不同:前者是人民法院秉公执法,居中裁判;后者是职责使然
2、        处理纠纷的程式不同:前者是严格的按照以事实为依据,以法律为准绳的规则行事;后者并不存在一成不变的程式,虽然也讲是非曲直,但更多的是作劝说教育工作,虽然也讲证据,但更多的是讲利弊得失,站在管理员或领导者的角度规劝双方是其基本特点
3、        民事诉讼的结果肯定会形成法律文书,而单位依职权处理完纠纷后不制作法律文书

民事诉讼与人民调解的差异
1、        两者法律性质不同:前者是司法性质,人民调解是民间性质
2、        依据不同:前者依据民事诉讼法处理纠纷;后者是依据人民调解条例处理民事纠纷
3、        主持人不同:前者是握有审判大权的人民法院法官,后者是人民调解组织的成员
4、        效力不同:前者所有参加人不得从事妨碍民事诉讼的行为,否则要受到法律的制裁,在诉讼结束后当事人必须履行生效的裁判,否则将被强制执行;后者一般是平心气和的过程,调解条例中并未规定妨碍调解的强制措施,调节结束后形成的调解协议凭借当事人的自觉性付诸实施,人民调解协议可称为诉讼中的证据材料却不能直接成为强制执行的根据

民事诉讼与仲裁
1、        两者的法律性质不同:前者是人民法院代表国家行使审判权,具有浓郁的司法性质,仲裁属民间性质,充其量是准司法性质
2、        两者提起的条件不同:提起民事诉讼只需当事人一方的起诉行为,仲裁程序的发动必须基于当事人双方的合意,不得强迫
3、        两者的程序设计、原则制度也有许多不同之处

民事诉讼价值的基本类型
(一)目的性价值:
1、目的价值结构的基石:自由
2、基本内容:程序公正和效益
(二)工具性价值:
1、实体公正
2、秩序

程序公正问题功能:
1、        预期功能
2、        结果预期性——确定状态
3、        吸收不满——程序公正,即使判决错误,当事人不满也只能是认为是公正的
4、        对裁判给予合理的约束——既防止法官恣意专权,擅断,又保留了自由裁量的余地
5、        可以规格机制:让程序参与者各负其责

纯粹的程序公正:只要程序公正,不管实体结果公正与否,都是公正的(赌博)。不存在任何有关结果正当性的独立标准,但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准,因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行,由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的,无论它们可能会是什么样的结果。
完善的程序公正:程序、实体上都要公正,能够通过公正的程序来保证实体公正(蛋糕等分理论)
不完善的程序正义:有实体正义的标准,但程序的公正不能保证实体的公正,实体的公正也不能保证程序的公正

程序公正-模式
美国哲学家罗尔斯在构筑他的正义理论体系时,是以程序倾向为特色的。在他看来,公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。罗尔斯把程序正义作为一个独立的范畴加以类型分析,并根据程序正义与实体正义的关系将程序正义分为三种,即纯粹的、完善的、不完善的程序正义。?
(一)纯粹的程序公正?
所谓纯粹的程序公正(pure  procedural   justice),指的是一切取决于程序要件的满足,不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例是赌博,只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守,那么无论结果如何都认为是公正的。换言之,在纯粹的程序公正的场合,只要程序规则不有利于某个特定的参加者,是否合乎正义就只取决于程序而不取决于结果。据此,罗尔斯指出:“在纯粹程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论它们可能会是一些什么样的结果”。因此,“纯粹程序正义的一个明确特征是:决定正当结果的程序必须实际地被执行,因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准”。?
就民事诉讼程序而言,纯粹的程序公正具有巨大的实践优点,这就是:在满足正义的要求时,它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断改变着相对地位,从而避免了由这类细节引起的非常复杂的原则问题“。纯粹程序公正在民诉讼程序中仅适用于程序问题。以送达为例,送达纯属于一项程序行为,不管送达的是何种文书,也不管送达文书的内容正确与否,公正的送达程序应当是在适当的时间以适当的方式将文书送达给当事人及其代理人。然而诉讼程序并不是一个完全自我封闭、逻辑自足的体系,程序所达到的最终结果是判决,判决是用来解决实体问题的。因此,纯粹的程序公正在很大程度上是民事诉讼程序的理想状态,要把它落实到现实的制度层面上去,还需要借助于一些程序技术手段(如法律拟制)。?
(二)完善的程序公正?
所谓完善的程序公正(perfect  procedural  justice),是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准,且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。在完善的程序公正的场合,虽然存在关于结果是否正当的独立标准,但是程序总是导致正当的结果。其典型事例是蛋糕等分问题,只要设定了切蛋糕的人最后领取自己应得的一份这样的程序,就能够保证均分结果的实现。罗尔斯指出,完善的程序公正有两个特征:“首先,对什么是公平的分配有一个独立的标准,一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次,设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的”。可见,完善的程序公正具有两个关键要素,即独立的结果公正标准和保证结果公正的程序。?在民事诉讼程序中,的确存在着确定判决结果正当与否的独立标准,这种独立标准就是真实地再现争执事实,正确地适用实体法。然而,要让法官在有限的诉讼期限和程序空间内充分地、完全地再现程序之外的事实构成,达到客观真实是极其困难的。因此,那种希望设计出一种诉讼程序,只要适用它就一定能实现结果公正的想法是不切实际的。就现实的态而言,民事诉讼程序的公正只能算是不完善的程序公正。?
(三)不完善的程序公正?
所谓不完善的程序公正(imperfect  procedural  justice),是指“虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在”。在不完善的程序公正的场合,程序未必一定能导致正当的结果,程序之外的评价标准便具有重要的意义,其典型例子为刑事审判。在刑事诉讼中,即便法律被仔细地遵循,过程被公正恰当地引导,程序要件规定得非常完备,也还是不能完全避免错误结果的发生。民事诉讼也是如此。在这类案件中,错判所导致的“不正义并非来自人的过错,而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的”,因此,罗尔斯说,不完善的程序公正的基本标志是:“当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可以保证达到它的程序”。
为了弥补不完善的程序公正的场合有能确保正当结果的问题,便需要借助于程序公正的正当化作用,普遍的做法是采用法律拟制,即通过追加一种所谓半纯粹的程序公正使结果正当化,常见的有陪审制度、当事人主义的参与保障等措施。具体说来,当事人自认的事实,法院可直接予以认定;当事人诉讼上和解,可以直接产生诉讼法上的效果,以及刑事诉讼中无罪推定原则和民诉中的宣告失踪、宣告死亡程序,都是在“客观真实”不易达到时所采取的拟制规定。在这里,理论上是不完善的程序公正,在制度上却作为完善的或纯粹的程序公正而发挥了作用。?
罗尔斯关于程序公正的上述三种分类较为恰切地反映了程序公正的性质。尽管程序公正总是被与通过程序而达到的结果公正联系起来考察,但是真正有意义的还是纯粹的程序公正。罗尔斯的理论对人们的深刻启示在于,“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准”。为了实现程序或者过程本身的正当性,把现实生活中不完全的程序公正通过一定的程序技术装置转换或拟制为纯粹的程序公正就显得至关重要了。


程序正义的基本要求
1.程序的参与性?——诉讼的公开性(审前公开、庭审公开、判决公开)这一程序正义的基本要求又可称为“获得法庭审判机会”的原则,其核心思想是,那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程,从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。
2.裁判者的中立性? ——裁判者的中立地位 程序正义的这一要求有以下含义:裁判者应当在那些其利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,而不得对任何一方存有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待。裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的公正要求,它有三项具体内容:
(1)与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者;
(2)法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系;
(3)裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。?
3.程序的对等性? ——双方当事人诉讼中的平等地位。 根据程序正义的这一要求,裁判者在整个审判过程中应给予各方参与者以平等参与的机会,对各方的证据、主张、意见予以同等的对待,对各方的利益予以同等的尊重和关注。
4.程序的合理性? ——程序正义的这一要求又可称为“程序理性原则”,它的基本内容是:裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求,使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础,而不是通过任意或者随机的方式作出。
5.程序的自治性? 程序自治,是指裁判者就被告的责任问题所作的裁判结论必须从法庭审判过程中产生,从而使审判程序对裁判结论的形成具有唯一的决定作用。 
6.程序的及时终结性?——迟到的正义不是正义。一是审判活动应当及时地形成裁判结果,二是审判应通过产生一项最终的裁判而告结束。

在司法豁免的诉讼中——只是相对豁免(我国对享有外交豁免权的人仍有权行使司法管辖权)
1、享有司法豁免权的人及所属机关明确宣布放弃司法豁免权的
2、享有司法豁免权的人从事非职务活动(非外国代表的职务范围)而引起的纠纷
3、外交代表本人主动起诉而引发的对方反诉的纠纷

协议管辖的禁止限制要件:
1、        协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖
2、        协议管辖只能变更第一审地域管辖
3、        当事人只能协议选择一审法院,不能协议变更二审法院和再审法院(二审法院和再审法院是一审法院的上级法院,其管辖法院是已经根据一审法院确定下来的法院)
4、        协议管辖只适用于合同纠纷,当事人对合同以外的其他民事纠纷不得协议管辖
5、        协议管辖是要式行为,必须采取书面形式
6、        当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院(五选一,协议不明或选择两个以上的协议无效)


委托代理中的特别授权:授予代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉的权利,必须要特别声明具体的授权事项。
授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
法律要求离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭。确因特殊情况无法出庭的,本人应向人民法院提交离婚与否的书面意见。
委托诉讼代理人取得代理权限后,并不等于被代理人就丧失了相应的诉讼权利。

民事诉讼当事人的确定
1、        传统当事人概念:直接利害关系人
2、        诉讼管辖权说:与案件无利害关系,但赋予其当事人资格(破产清算人、财产代管人、遗产代管人)

民事诉讼权利能力与民事权利能力之间的一致性关系
1、        享有诉讼权利能力的主体一般应具有民事权利能力
2、        有民事权利能力的人,一定享有诉讼权利能力
二者分离的情形:
1、        有民事权利能力的人却不具有诉讼权利能力(死者的人格权受到侵害其继承人或亲属作为原告起诉)
2、        有民事诉讼权利能力的人不一定有民事权利能力(胎儿——无民事权利能力却能成为民事诉讼当事人;非法人团体不具有民事权利能力,但却能获得民事诉讼权利能力)

凡是无诉讼行为能力人都是无民事行为能力人——错
凡是完全民事行为能力的人都是有诉讼行为能力的人——对
无、限民事行为能力人都是无诉讼行为能力人——对

在一审判决作出前,尚不能确定无独第三人是否是当事人(是或不是都不对,只有在判决其承担责任的情况下才有当事人的诉讼权利义务,在诉讼中不具有完全独立的当事人地位)

民事诉讼法律关系
概念:是指在民事诉讼中,人民法院与当事人以及除当事人之外的所有诉讼参与人之间发生的受到民事诉讼法调整的社会关系。(由民事诉讼法调整的,依民事诉讼法规定,在法院与当事人以及其他诉讼参与人之间形成的诉讼权利义务为内容的法律关系)

学说评析:
1、        一面说:认为只是当事人双方之间的关系(原告——被告),纠纷双方当事人平等对抗,法院处于中立超然的地位。
2、        二面说:认为是“法院与原告一面,法院与被告一面”两个关系。原告起诉是请求法院保护其权利,法院受理原告的起诉是其职责使然,所以二者要产生一定的关系;当法院受理原告人的诉状后,按规定必须向被告人送达起诉状,被告受到起诉状后有义务提交答辩状,法院也有职责接受答辩状,二者也产生一定的关系
3、        三面说:认为民事诉讼法律关系不仅仅是法院与原告、法院与被告之间的关系,还用当包括原告与被告之间的横向关系。理由是:原被告之间也存在权利义务关系
4、        法律状态说:(法律关系否定说)认为民事诉讼的根本任务是要确定民事判决,民事诉讼程序就是根据判决的既判力确定当事人的权利作为目的的一种程序。为了追求这种目的,当事人之间便形成一种状态:即当事人对未来判决预测的状态。①当事人获得有利判决的一种希望 ②诉讼行为的实施 ③摆脱诉讼的负担。所以,民事诉讼法律关系并不是什么权利义务关系而是一种状态。
5、        多面系列关系说:(太阳说)认为民事诉讼法律关系是“发生在法院同原告人、法院同被告人、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的代理人、法院同每个诉讼参加人之间的关系”
6、        审判法律关系加争讼法律关系说:(蜘蛛网说)认为民事诉讼法律关系是审判法律关系加争讼法律关系。所谓审判法律关系是指在人民法院与当事人以及其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、法院组织法等调整的以审判权利和审判义务为内容的社会关系。所谓的争讼法律关系,是指在当事人及其诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、律师法及其他诉讼法规调整的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。
①依民事诉讼法规定发生在法院--与当事人及其他诉讼参与人之间的法律关系
②依民事诉讼法、律师法的规定,发生在当事人之间以及其他诉讼参与人之间的关系(无法院)

诉讼主体:除在民事诉讼中享有诉讼权利,承担诉讼义务外,还必须有权行使使诉讼程序发生变更消灭的诉讼行为的人。(法院,检察院,当事人)
诉讼法律关系主体:指在在民事诉讼中享有诉讼权利并承担诉讼义务的人——法院,检察院,当事人,其他诉讼参与人
诉讼参加人:指为了维护自己和他人利益而参加诉讼的人(当事人和代理人)

诉讼参与人:是指加入到民事诉讼当中的除人民法院外的所有人员。
诉讼当事人指原告人、被告人。
诉讼参加人既包括当事人,还包括诉讼代理人。专指当事人和诉讼代理人
诉讼参与人既包括诉讼参加人,还包括证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。是指加入到民事诉讼当中的除人民法院

外的所有人员。
当事人、诉讼代理人和证人、鉴定人、勘验人、翻译人员在诉讼中的作用各不相同。
当事人的诉讼行为对于诉讼程序的发生、发展或者消灭具有很大影响,与诉讼结果有利害关系。诉讼代理人的代理行为虽然在某种程度上也影响诉讼进程,但是委托代理人对于涉及当事人实体权利的诉讼行为,没有当事人特别授权不能进行,而且同诉讼结果没有利害关系。证人、鉴定人、勘验人、翻译人员参与诉讼只是协助人民法院和当事人查明案件事实或者进行诉讼,虽然为履行参与诉讼的职责也享有某些诉讼权利,承担某些诉讼义务,但是他们的诉讼行为,对于诉讼的发生、发展或者消灭不产生任何影响。
陪审团制  与  参审制
概念:
第一种含义指的是英美式的陪审团制度。按照这种制度,在民事诉讼过程中,由当事人选择若干普通公民组成一个陪审团,由陪审团负责对案件事实的判定,从而由法官适用法律做出最终裁判的制度。是指从一般市民中随机选出若干名陪审员,委派其参与民事诉讼的审理,并独立于法官作出事实认定以及决定法律适用的司法制度。
另一种含义就是指大陆法国家的参审制。所谓参审制,是指作为法律外行人的参审员与职业法官一起组成合议庭,共同就法律问题和事实问题行使审判权的制度。
区别:
1、        适用的法系不同:前者适用于大陆法系,后者适用于英美法系
2、        与法官的职责分工不同:前者陪审员与法官有同样职责,后者法官负责适用法律,陪审团负责认定案件事实

其一,普通公众与职业法官的关系不同。在陪审团制度中,公众与职业法官是对立统一的关系。公众享有独立的事实认定权,职业法官享有独立的法律适用权;公众与职业法官之间形成了既合作又分工、既对立又统一的辩证关系。而在参审制中,普通公众与职业法官不分彼此,混合在一起组成共同的审判组织,按照民主集中制的原理,协同行使完整的审判权。
  
其二,职能不同。陪审团具有独立的职能,它可以独立地认定案件事实,该案件事实的认定,对法官的法律适用具有拘束力,法官不得随意推翻陪审团所作的事实认定。相对于法官的法律适用权而言,陪审团的事实认定权更加重要、也更为基础。因此,陪审团的事实认定权对于法官的法律适用权,具有一定的制衡性;法官的法律适用权对于陪审团的事实认定权也具有指导性。在参审制中,参审员与职业法官共同行使审判权,包括事实认定权和法律适用权,参审员除不能充任审判长外,其他的权力与法官相同。从这个意义上说,参审员并不具有独立的审判职能。
    
其三,它们所依附的诉讼模式不同。陪审团制度依附于对抗制诉讼模式,而参审制则与职权制模式更加亲和。由于组成陪审团的陪审员都是外行法官,他们不懂法律和诉讼程序,因而他们在诉讼过程中只能消极听证,而不可能主动询问证人,调查证据,由此容易形成对抗制诉讼模式。英美国家之所以实行对抗制诉讼模式,与其实行陪审团审判有密切的关系。目前在司法改革中,随着陪审制的弱化,对抗制诉讼模式也有了相应改观,法官的职权作用随之获得了强化,这也可以印证陪审制与对抗制之间的天然联系。在参审制中,参审员在职业法官的指挥和引导下,可以主动从事证据调查等庭审活动,他们在诉讼过程中的能动性能够获得职业法官的保障和支持,尤其是,这些能动性的诉讼活动一般都是由职业法官直接实施的,而参审员仅起配合、补充的作用,因而其相对的消极性在法官的能动作用下,也显现不出来。由此来看,参审制可以融合于职权制诉讼模式。大陆法国家最初几乎都采用过陪审团制度,但实行陪审团审判势必要改变大陆法国家一直奉行着的职权制诉讼模式,而职权制诉讼模式在大陆法国家具有悠久的传统,是很难改变的,因而陪审团制度在大陆法国家最终以失败而告终,并以参审制取而代之。因此可以说,实行陪审团审判,在诉讼模式上通常要推行对抗制审判,当然不能反过来说,对抗制诉讼模式一定要实行陪审团审判;实行参审制审判,在诉讼模式上也可以实行对抗制。
    
其四,人数不同。陪审团审判由于具有独立的机能,并且要发挥其制衡法官的作用,因而组成陪审团的人数较多,传统上的陪审团一般由12个公民组成,目前经过改革,陪审团的组成人数规模有所缩小,有的减少到了6人。而参审制审判则有所不同。

参审制审判是参审员与法官共同行使审判权,它是职业型法官合议庭的一个变种,因而参审员的人数一般为2个,与法官一起组成3人合议庭。较之参审制而言,陪审团制度具有更加悠久的发展历史,从12世纪英国萌生司法陪审团制度开始算起,到现在为止已经有800多年的历史了;这800年来,陪审团制度的发展并非一帆风顺,而是有起有伏,有盛有衰。到现在为止,陪审团制度还在发挥作用,正经历着现代化的改造和考验。而参审制则是在19世纪中叶以后才逐步形成的。大陆法国家在资产阶级革命成功后,纷纷引进英美式的陪审团制度;然而陪审团制度在大陆法国家并没有深深扎根,很快就演变而成了参审制。参审制是在陪审团制度的废墟上,经过凤凰涅 的过程而产生的,它吸收了陪审团制度的原理,又试图克服其缺点。从这个意义上说,参审制是陪审团制度的新发展,英美式的陪审团制度经过欧陆法律文化的熏陶和改造,便成为参审制度。参审制变成了大陆法国家的流行制度,一如陪审团制度在英美国家曾经普遍盛行过的那样。然而,陪审团制度虽然在英美国家有衰退趋势,有的领域、有的国家甚至已不实行陪审团制度,但它们也没有像大陆法国家那样形成参审制那样的陪审制度。

联系:
参审制与陪审团制度有着内在的渊源关系,并由此而存在着本质上的共性联系。主要表现在:其一,它们都是普通公众参与司法审判的方式,因而都是司法民主的体现。其二,普通公众参与审判,有助于弥补职业法官行使审判权的知识缺陷和能力不足。其三,普通公众参与审判,都在一定程度上分割了法官的审判权,从而对法官行使审判权产生了一定的制约性。可见,它们所具有的功能是基本相同的,既有政治上的功能,也有司法上的功能。同时它们也都各自存在着一定的缺陷。陪审团制度存在的缺陷是:诉讼程序迟延,审判效率低下,陪审员的认定事实能力不足,无法应付现代型诉讼的审判需要,等等。参审制的缺陷是:参审员会在审判中屈从于职业法官的权威,从而难以独立地发挥作用。因此,无论是陪审团制度还是参审制,目前都存在一个如何改革、从而使之适应时代需要的问题。


续审主义、复审主义、限制上诉主义

续审主义:就是按照第一审言词辩论终结时的诉讼程序继续审理诉讼案件的审理体制。
复审主义:是指上诉审与一审完全没有联系,而重新审理的体制。这种性质的上诉审因不经济而极少被采用。
限制上诉主义:即在上诉审中不允许提出新的诉讼资料,只调查第一审言词辩论终结前所形成的诉讼资料、证据资料,并据此审查第一审的裁判是否妥当。
我国民事诉讼法理论界一般认为上诉审是第一审的继续。从民事诉讼法的规定分析,我国上诉审应当是属于续审性质,即第二审不但在一审中已经形成的诉讼资料的基础上审查认定一审的裁判行为,而且还可以接受当事人在二审中提出的新的诉讼资料进行审查认定。

审判委员会(与合议庭是指导与被指导,监督与被监督的关系)
1、        职责:
①总结审判经验
②讨论重大司法疑难案件和有关审判过程中的问题

2、审委会对审判组织的指导:
①审判组织的重大疑难问题由审委会决定
②审判组织的重大案件由审委会决定再审(由院长提请审委会讨论决定是否再审)
③回避中的院长回避由审委会决定

3、对审委会的争论质疑:
①审者不判,判者不审 (审案的法官不判案,判案的人却不审案)
②不利于回避制度的实现 (未规定审委会成员的回避)
①        不利于审判员业务素质的提高

期日  与  期间的区别
概念:
期日:是人民法院与当事人及其他诉讼参与人会合为诉讼行为的时间。
期间:就是人民法院、当事人及其他诉讼参与人,单独为诉讼行为的期限。
区别:
1、期间有法律直接规定和人民法院指定两种,而期日完全是由人民法院来指定的
2、期间有不变期限,不能由法院和当事人延长或缩短,而期日是可以变更的,没有不变的期日
3、期间有起点和终点,即从什么时间开始到什么时间为止;而期日只有开始的日期。即法院传呼的日期为开始的日期,起点一开始,就是期日到来,何时终了,法律没有规定,由法院根据诉讼行为进行的情况决定
4、期间之内的任何时候,人民法院、当事人或其他诉讼参与人,都可以单独进行诉讼行为;而期日则必须是法院宣布期日开始以后,才会合进行诉讼行为。
5、分和不同:期间是一个时间段,具有可分性;期日是一个时间点,具有不可分性

联系:
二者都是对于保证人民法院正确、合法、及时的使案件得到解决,保证当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利有很大意义。

民事诉讼强制措施的种类
1、        拘传:是指人民法院在法定的情况下强制被告到庭参加诉讼的一种强制措施
(3个条件:只能对必须到庭的被告适用;须经过两次传票传唤;被告人无正当理由拒不到庭)
2、        训诫:是指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人,予以批评、教育,并责令其改正,不得再犯的强制措施
3、        责令退出法庭:是指在法院审理过程中,对违反法庭规则的诉讼参与人及其他人所采取的强行命令其离开法庭的强制措施。
4、        罚款:是指人民法院对有严重妨害民事诉讼行为的人所采取的强令其在指定的期间内缴纳一定数额金钱的强制措施。
5、        拘留:又称司法拘留。是指人民法院对有严重妨害民事诉讼情节的人予以强行关押,在一定的期限内限制其人身自由的一种强制措施。
注意
1、1、4、5需要报院长批准,2、3不需要;
2、不服4、5决定的可以向上一级法院申请复议一次

民事裁判
1、        民事判决:是指人民法院审理民事案件和非讼案件完结之时,依据已经查明的案件事实和法律规定对案件作出的权威性判定。(对案件的实体民事权利义务关系做出的权威性判定)
2、        民事裁定:是指人民法院对 民事审判 和 执行程序中的问题 以及 特殊的实体问题所作的权威性判定。
适用对象:
①对原告的起诉不予受理
②当事人对管辖权提出异议
③驳回原告的起诉
④是否准予财产保全和先于执行
⑤是否准许当事人撤诉
⑥中止和终结诉讼
⑦补正判决书中的笔误
⑧中止或终结执行
⑨不予执行仲裁裁决
⑩不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书
3、        民事决定:是指人民法院 为保障诉讼活动的顺利进行,就诉讼中的特殊事项依法所作的权威判定。(阻碍程序进行的某些特殊程序事项)
① 解决是否回避问题
② 采取强制措施
③ 解决当事人申请缓、减、免交诉讼费用问题
④ 解决重大疑难问题(如决定生效判决案件的再审)
⑤ 解决提审和指令再审问题
⑥ 解决诉讼期间问题
4、        民事调解书:是人民法院在民事案件的审理过程中,根据双方当事人自愿、平等的基础上达成的调解协议内容而制作的法律文书。
一审不需要制作调解书的情形:(只记入调解笔录,调解笔录与调解书具有同等的法律效力)
1、调解和好的离婚案件;
2、维持收养关系的案件;
3、无履行期且即时履行的案件;
4、撤诉的案件
《民事诉讼法》第九十条规定,下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:1、调解和好的离婚案件;2、调解维持收养关系的案件;3、能够及时履行的案件;4、其他不需要制作调解书的案件。这四种情形不论是否适用普通或简易程序审理,当事人双方签字后即发生法律效力。 (无需送达调解书签字即生效的四种情形)
        民事调解书实行“签收”生效为原则,签字生效为例外。

争点效
  一、争点效的概念及理论意义
  按照传统的既判力理论,判决主文中判断的范围也就是既判力的客观范围,简单的说,一个判决的既判力受其主文内容的限制,而“争点效理论”则摆脱了传统意义上既判力的束缚,赋予判决理由中判断以一种全新的、不同于既判力的判决拘束力,即判决的“争点效”。日本对此已有深入的研究,其中,日本学者新堂幸司所倡导的争点效理论最具影响力。按照新堂幸司给的定义,“争点效”是指,在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执,而且法院也对该争点进行了审理并做出判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,前诉法院对于该争点做出的判断将产生通用力,这种通用力就是所谓的“争点效”。依据这种争点效的作用,后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证,同时,后诉法院也不能做出与该判断相矛盾的判断。[1]争点效理论产生的根据或存在的价值在于:其根植于民事诉讼中诚实信用及公平原则之中,并以抽象化为其主要特点的一般性命题朝着制度性效力方向发展,以一定要件为标准来赋予判决理由中的判断以拘束力,具有很强的现实意义,有利于防止法院矛盾判决的产生,减轻法院的诉讼负担,避免当事人对诉讼的反复争执,有利于纠纷的一次性解决,发挥着终结私益纠纷的作用。更为直接的作用在于对法官在判决理由中准确对案件的争点作出评断提出更高的要求。我们知道,在判决理由部分一般不存在直接针对作为整个纠纷直接对象之诉讼请求做出回应性判断(这是判决主文解决的问题,如甲应赔偿乙多少钱),但是作为得出判决结论的直接前提,在判决理由部分,法官已经就案件中许多关键性事项做出了实质性判断或决定,这些事项可能是导致法律效果之间发生、变更或消灭的主要事实,也可能是法律适用问题的断定,而这种法官在判决理由中作出的判断在学理上被称为判决理由中的判断,由于争点效理论赋予其在一定条件下对后诉产生拘束力,其作用显得甚为重大。因此,法官阐释判决理由不得随意为之,特别是对于涉及双方当事人争执的重大事项作出判断,必须倍加谨慎,做到合法合理,准确无疑。
 二、争点效产生的要件
  关于争点效产生的要件,即在何种条件下,判决理由中的判断才产生拘束力?按照新堂幸司教授及其理论支持者的观点,争点效产生及适用要件被归纳为五个方面[2]:第一,产生遮断效的争点属于“在前后诉讼的两个请求妥当与否的判断过程中”的主要争点。即必须是案件中主要的、可以对判决结果产生重大意义的争点,这实际上是对争点效的范围的一个限定。其理由在于,若不限于对主要的争点以拘束力,则会对当事人造成突然袭击,损害程序的基本价值。第二,当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证,换言之,当事人对此争点也已进行认真且严格的争执。其目的也是强调当事人程序保障而产生的要件。其反面的意义就是若未得到充分的程序保障,如自认、拟制自认以及证据契约等领域并不产生争点效。第三,法院对于该争点业已作出实质性的判断。法院未作出实质性判断的事项并不产生争点效。第四,前诉与后诉的系争利益几乎是等同的(或者前诉的系争利益大于后诉系争的利益)。这是基于在较小利益的前诉中当事人是否给予了足够的重视,在系争利益更高的后诉中,就不能使前诉中的相关争点产生拘束力,而应当赋予当事人再度认真、严肃地对此进行争执的机会。例如,前诉中诉讼标的是利息债权的请求时,如果本债权的成立与否也成为争点,那么就不能使这一争点产生争点效。进而对以后本债权请求的诉讼形成拘束。第五,在后诉中,当事人必须援用(主张)争点效。换言之,这不是法院依职权所必须探知的事项,因为客观上存在难度。基于上述要件成立的争点效与既判力相比存在的三个差异:一是既判力基于判决主文而产生,争点效是基于判决理由的判断而产生;二是既判力是“不论当事人在诉讼中以何种形式进行争执”都普遍产生制度性效力,故而是缺席判决也产生既判力,而争点效是只有在“当事人对此进行认真严格的争议,并由法院作出实质性判断”的情形才得以产生。相对既判力而言,争点效的产生被限制以更多的条件;三是既判力属于法院职权调查的事项,而争点效必须经当事人援用(主张)才能被适用。当然,在我国目前适用争点效理论可能还存在一些问题或存在一定的困难,如当事人无法理解和认同的问题,对是否属主要争点的判断问题等等,都还需要一个实践的过程。又如,前诉判决理由中的判断,在后诉中提及时经审查确有不妥或错误,是迳直作出相反的判断还是经再审对前诉判决予以纠正后再行判决?如果对同一争点迳直作出相反的判断,两个判决存在矛盾,如何对当事人作出合理的解释?笔者的意见是,如果前诉判决中理由不当且最终可能影响该案件的实体结果即确有错误需要经审判监督程序纠正,那么可以等到该前诉经再审解决后对后诉进行处理;否则,就一般意义而言,前诉判决理由中的判断,应当产生既判力,即遮断后诉的请求,故不宜在后诉中作出与前诉判决理由相矛盾的判决;当然可能存在前诉判决中理由不当但并不会影响前诉判决结果的情况,不会经过再审,因此对后诉的处理则存在一定的困难,唯一可以解决的办法是从司法技术的角度上予以恰当的处理, 可以前诉中的争点在后诉中发生了变化或者两者并不一致为由否定争点效,也就是说,在这种情况下往往是证据或事实发生变化或者因新的理由而产生新的认识或者对争点争执不充分对当事人程序保障不够等,可以此为由认为前诉判决的判断不产生争点效,从而对后诉不产生拘束力,这需要给当事人予以充分的解释或释明。否则,当事人会以两份判决对所谓的同一事实作出不同的判断而提出质疑,并对法院判决不服而申诉不止,严重影响判决的严肃性和权威性,而要避免这样的情况发生,莫过于每个法官必须对判决理由给予高度重视,确保理由的正当性与准确性。
证据:是指在民事诉讼中,证明主体依法提供并通过质证、辩论后能证明争执中的民事案件真实情况的客观事实。简言之,能够证明民事案件真实情况的(合法)的客观事实。(客观性、关联性、合法性)
原始证据:凡民事诉讼证据内容来源于案件事实的证据,(证人证言,书证原件)
传闻证据:是指民事诉讼证据内容不是直接来源于案件事实而是经过他人转述或用其他方法复制得来的,属于传来证据的一种。(书证抄件)
传来证据:
直接证据:凡民事诉讼证据内容与被证明案件事实关系密切的证据都是直接证据。(多言辞、少实物)
间接证据:凡民事诉讼证据内容不能单独证明案件事实而必须与其他证据相结合才能证明案件事实的证据。(证人证言,文件副本)
本证:是指对负举证责任的当事人的举证活动有利,并支持其主张的证据。
反证:是指对不负举证责任的当事人的诉讼主张有利的证据。
言词证据:凡是以人为载体并以他的感受、记忆、判断、陈述为表现形式的证据。(证人证言、诉讼参与人的陈述、鉴定结论)
实物证据:凡是以物为载体并以记载在物上面的内容为表现形式的证据。(物证、书证、视听资料、勘验笔录)

书证和物证:
概念:
书证:是指用文字、符号、图像或表格表达人的思想、意图并具有证据特征的证据材料。
物证:是以其自身属性、特征或存在状况证明案件事实的客观实在。(待证事实的物品或物体)
区别:
1、        书证以其所表达的思想内容来证明待证事实,有文化背景;物证以其本身属性、外形、质量、规格来证明案件事实
2、        法律对书证有时要求必须具备一定的形式才能发生法律后果(背书、公正、签字);物证无此要求。
3、        是否有主观意思不同:书证是行为人意思表示的书面表现形式;物证是有形物体,无人的意思表示内容。
联系:同一个物体根据与案件的联系可能同时表现为书证或物证。

复印件作为证据,对方当事人不承认,提供人拒不提供证据原件或无法提供原件线索,导致法院无法核实,则不具有证据效力。
证人 与 鉴定人
1、        是否可替代不同:前者不可替代,后者可以替代,只要也有相应的技术专长的即可
2、        是否要求专长不同:前者不需要特别的技术专长,后者需要
3、        是否要回避不同:前者不需回避,后者需要回避
4、        了解案件的时间不同:前者案发时,后者诉讼时
证人证言:是证人以书面或口头的方式就其所了解的案件真实情况向人民法院作出的陈述。
特征:
1、        不可替代性:
2、        客观性:
3、        自然属性:感觉器官感知案情
4、        亲历性:亲身经历,而不是经他人转告
5、        可塑性:受证人的关注能力、记忆能力、时间长短、表述能力、利益因素制约,证人证言可信,但不可全信
6、        关联性:只有那些与诉讼案件有关的信息,并能程度不同的证明案件真实情况的信息才堪称证人证言
7、        合法性:依法进行采集证据,特殊情形下,民事实体发要求证人证言具有特殊的构成要件

证人取得的权利:
1、取得补偿权
2、拒绝权、拒证权 ——我国不可拒绝作证
3、人身财产受保护权
证人的义务:
1、        强制执行(妨碍司法论处,拘留、罚款、承担诉讼费用)
2、        宣誓义务
3、        如实陈述义务

可以拒绝作证的情况:
1、        不得强迫自证其罪。
2 、因夫妻关系、亲属关系而享有拒绝作证权。
3 、职业秘密特权。即从事某些特定职业的人因业务上受委托而掌握的事实与他人的秘密有关时有权拒绝作证。具体包括:
(1)医生—病人。如日本民事诉讼法第197条规定,现任医师、药剂师、助产士或曾任此等职务的人因在职务上所获知的应当守密的事实受到讯问时, 可拒绝作证。
(2)律师—当事人。如加拿大证据法规定:对因职业关系而获得的应当受到保密的事项以及律师与委托人之间的保密事项, 证人享有拒绝作证权。
(3)其他类型的职业秘密特权, 如宗教职业者。
4、公务特免权。指如果公职人员所知晓的案件情况或所掌管的案件资料属于公务秘密, 若泄露这一秘密会招致公共利益的损害, 则该公职人员享有免予作证的权利。

不能作为证人的情形:
1、        不能正确表达意志的人(疯子)
2、        诉讼代理人不能在同一案件作证人
3、        担任同一案件的审判员,书记员,鉴定人,勘验人,翻译人,检查人员不能同时作为本案的证人
(未成年人可以就其能正确感知和正确表达的事项作证;生理有缺陷的人可以作为证人——盲人,聋哑人)

证人证言的审查;
英美法系:法官中立,交叉询问——不可诱导,反询问——可诱导
大陆法系:法官询问制,当事人补充询问(证人证言效力很低)

书证 和 勘验笔录
概念:
书证:是指用文字、符号、图像或表格表达人的思想、意图并具有证据特征的证据材料。
勘验笔录:是指勘验主体对被勘验对象实施勘测、检验时所做的记录
区别:
1、产生时间不同:书证在案发之时、之前就已经制作了、存在的,勘验笔录是案发后根据诉讼需要
2、制作主体不同:书证是当事人制作,勘验笔录是法院指定人员进行制作
3、反应的内容不同:书证是制作者主观意志的外在表现,勘验笔录是现场物品的重现,不能有主观意志的内容
4、可否重新制作不同:书证不可以,勘验笔录与客观不符时可以重新制作、补充
5、性质不同:书证是非诉讼文书,勘验笔录是诉讼文书
联系:

证明标准:是指法律规定的,法官根据当事人的诉讼证明活动,结合经验法则判定当事人主张并证明的事实为真伪或者真伪不明,而适用实体法或证明责任分配法则,作出裁判的最低限度或程度

判断分析题
1、        当事人称谓不同,意味着诉讼权利义务关系不同,实体权利义务关系也不同。×理由:实体的不变
2、        诉等于起诉。×
3、        只有主要事实真伪不明时才会引起证明责任。√
4、        能够证明民事案件真实情况的客观事实和材料是证据——×  理由:缺少合法性
5、        民事诉讼法律关系以法院为主导。√
6、        民事法律关系以法院为主导。×
7、        离婚诉讼委托律师代理的本人必须出庭。×(确因特殊情况无法到庭的例外)
8、        诉讼标的就是诉讼标的物。×
9、        期日是当死人、法院、其他诉讼人各为诉讼行为的期限。×(期间)
10、        原告提起的证据都是本证,被告提出的证据都是反证。×
11、        诉讼中当事人都可以名师协议管辖和默示协议管辖。×(必须是明示)

鉴定结论  与  勘验笔录
无独第三人  与  必要共同诉讼被告
论法律要件分类说的含义和内容
论主观责任、提供证据责任  和  证明责任的区别
如何认识审判公开
论民事诉讼中的举证责任


    上一篇:西南政法大学2009年刑法总论考研试题
    下一篇:西南政法大学民诉总论
最新文章
栏目推荐
全站热点
咨询电话:400-666-0985  咨询QQ:4008113567   E-mail:1575773708@qq.com  蜀ICP备12021077号
Copyright @ 2006-2016  厦门研途教育科技有限公司    All Rights Reserved   版权所有
合作洽谈:QQ1274134883  法律顾问:王朝远